2. Einsendearbeit WS13/14

Ich steige mal in die Diskussion über die 2. EA ein.

1. Frage, die sich mir stellt: "Prüfen Sie die Wirksamkeit ..." - nehmt Ihr dabei nur den Prüfpunkt "Wirksamkeit" aus dem Prüfschema? Oder macht Ihr eine komplette Begründheitsprüfung?

Grundschema Begründetheit wäre laut den Schemata:
1) wirksames Arbeitsverhältnis
2) begriffliches Vorliegen einer ao Kündigung
3) Einhaltung der Klagefrist
4) ordnungsgemäße Kündigungserklärung
5) Wirksamkeit
6) wichtiger Grund
7) Kündigungserklärungsfrist

Wirksamkeit untergliedert sich in:
a) gesetzliches Verbot
b) fehlende Zustimmung
c) Schriftform
d) fehlende Anhörung des Betriebsrates
e) 138/242 BGB

Wenn ich jetzt also nur die Wirksamkeit prüfe, ist ja schon der Hinweis mit der Kündigungserklärungsfrist unnötig - ebenso wie der Hinweis, auf Besonderheiten der Tat-/Verdachtskündigung (wichtiger Grund) sei nicht einzugehen.

Also doch die komplette Begründetheit? Und wir nennen es nur "Wirksamkeit", weil Begründetheit begrifflich ja nur im Rahmen einer KSchKlage Sinn hat?
 
Bin ich bisher die einzige, die sich durchkämpft?

Ich mache jetzt übrigens quasi eine komplette Begründetheitsprüfung, aber alles was nicht Wirksamkeit ist nur kurz und knapp.

Jetzt grübele ich aber, wie ich die wirksame Betriebsratsanhörung aufbaue. Es gab ja zwei Anhörungen - prüft Ihr jede einzeln komplett durch? Oder jeweils thematisch bei den Prüfpunkten gemeinsam, bei Bedarf nacheinander?
 
Also, mittlerweile würde ich Teil 1 ungefähr so sehen: Gefragt ist nach der Wirksamkeit, also prüfe ich, ob die Kündigung wirksam erklärt wurde.
1. §626 wichtiger Grund, kann m. E. kurz abgehandelt werden, Vertrauensbruch
2. §626 II, ist laut Hinweis gegeben
3. und 4. keine Präklusion, aber bes. Kündigungsschutz § 15 KschG, 103 BetrVG
5. Betriebsratsanhörung als Kernproblem
a) 1. Anhörung erfolgt, aber fehlerhaft? Kann man wohl bejahen, fraglich dabei, ob die gewollte ao Kündigung ausreichend kommuniziert wurde (BR nicht ordentlich informiert), auch wegen dem Musterformular fraglich, Beschlussfähigkeit liegt aber vor
b) fehlerhafte Anhörung kann zwar nicht geheilt werden, aber eine 2. Anhörung ist möglich
ba) Beschlussfähigkeit des BR? Liegt vor, fraglich aber E3 (es hätte E2 nachrücken müssen, oder?) Ich weiß nicht, ob das erheblich ist..?
bb) 2. Anhörung damit wohl in Ordnung, auch fristgemäß? Ich denke ja, Beschluss des BR erging innerhalb Wochenfrist
Mein Ergebnis ist damit vorerst: Kündigung wirksam.Sicher bin ich mir, auch mit dem Aufbau, ganz und gar nicht, Kritik und Anregungen sehr willkommen....
 
Ich hab die Präklusion nicht erwähnt, das spielt ja nur im Rahmen einer Kündigungsschutzklage eine Rolle, oder?

Formular heißt meines Erachtens nur, dass es eben nicht formlos war ... ich würde mich jetzt daran nicht aufhängen - ich könnte mir auch vorstellen, dass es da von den Arbeitgeberverbänden entsprechende "Formulare" gibt, damit man nix vergisst bei so einer Anhörung. Aber das ist kein Wissen ...

1. Anhörung habe ich auch fehlerhaft, weil der Inhalt nicht ausreichend war. Problem für mich ist gerade, dass ich da gar nicht dazu komme, dass eine Anhörung nach 102 BetrVG ja eh fehlerhaft ist, weil es eine nach 103 sein muss.

2. Anhörung denke ich ist wirksam. Die Fristen sollten alle eingehalten sein - der Betriebsrat antwortet immer rechtzeitig und die Kündigung wird rechtzeitig ausgesprochen. Die Sache mit E3 muss sicherlich diskutiert werden, ich würde es aber "in die Sphäre des Betriebsrats" schieben - und soweit das für den AG nicht zu erkennen ist ist es unerheblich für die Wirksamkeit. Naja, und vielleicht hatte E2 ja einen Zahnarzttermin oder so, ich würde jetzt sagen da muss der Arbeitgeber nicht genauer nachforschen, wieso nun E3 und nicht E2 anwesend war.

Insofern halte ich die Kündigung auch für wirksam.
 
Was mir gerade noch auffällt: Auch wenn E2 statt E3 hätte anwesend sein müssen, hätten ja M und E1 auch zu zweit den Beschluss fassen können. Und sie haben ja beide zugestimmt. Was meint Ihr - wäre dann der Beschluss nicht sowieso wirksam? Oder wird er durch die falsche Anwesenheit des E3 unwirksam, auch wenn es völlig irrelevant wäre, ob E3 oder E2 dabei ist?
 
Wie entscheidet Ihr Euch bei SV 2? Fällt die "langfristige" Leiharbeitnehmerüberlassung unter das Verbot der dauerhaften Überlassung aus § 1I2 AÜG oder nicht? Ich bin unschlüssig ...
 
Aufgabe 1 habe ich noch nicht zufriedenstellend gelöst, aber zu SV 2 gibt es ein ganz aktuelles Urteil, das genau das Problem der vorübergehenden ANÜberlassung behandelt, siehe BAG 10. Juli 2013 (leider kann ich es nicht verlinken...)
 
Das Urteil hat das gleiche Problem wie andere Urteile, die ich dazu gefunden habe: Dort ging es immer fraglos um eine dauerhafte Überlassung und eine Abgrenzung zwischen "langfristig" und "dauerhaft" fehlte.

Klar, wenn es um eine dauerhafte Überlassung geht haben wir den Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot. Aber meines Erachtens kann "langfristig" nicht diskussionslos mit "dauerhaft" gleichgesetzt werden. Ich habe mich jetzt zwar dafür entschieden, dass langfristig nicht nur vorübergehend ist, aber eben mit einiger "erfundener" ;-) Rumbegründerei von der ich keine Ahnung hab, ob das so stimmt.
 
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