Kurseinheit 2: Einsendeaufgabe 2 - Modul 55304: MMV - Zivilverfahrensrecht

Immer mit der Ruhe ... haben ja noch ausreichend Zeit und schon eine Teilzulassung in der Tasche

hinsichtlich der Lösung des Ausgangsfalles: Verwaltungsrechtsweg eröffnet?
Aufdrängende Zuweisung durch Spezialgesetz (-);
Generalklausel des § 40 Abs. 1 Seite 1 VwGO:
öffentlich-rechtliche Streitigkeit: (+) streitentscheidende Normen sind solche der StPO und damit Normen des Öffentlichen Rechts; nichtverfassunsrechtlicher Art (+) (Fehlen der sog. doppelten Verfassungsunmittelbarkeit);
abdrängende Spezialzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit (+), wenn sog. Justizverwaltungsakt vorliegt! Abgrenzung präventives / repressives Handeln der Polizei: hier Problem der sog. doppelfunktionellen Maßnahme, da vordergründig die Abwehr einer Gefahr besteht; aber: überwiegend Maßnahmen zur Vorbereitung eines Strafprozesses durch Untersuchungshaft und Beschlagnahme;
Ermittelung des Schwerpunktes des polizeilichen Handelns; Ergebnis: Art. 23 Abs. 1 EGGVG wohl (+)! somit § 40 Abs. 1 Seite 1 VwGO (-)

Abwandlung: Rechtsbehelfe der StPO vordergründig zu prüfen, da Art. 23 Abs. 1 EGGVG insoweit subsidiär! § 98 Abs. 2 Seite 2 StPO analog; §§ 304 ff. StPO gegen richtlicher Entscheidung!
Insoweit Klage unzulässig, da kein Rechtsschutzbedürfnis!

Was meint ihr!

Gruß Sebastian.

Ergänzung:

Bei der Prüfung zur Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs könnte es noch auf die Abgrenzung zur Sicherstellung nach dem PolG NRW (bzw. entsprechender Vorschriften anderer Bundesländer, da ja lt. Bearbeiterverwerk das jeweilige Landesrecht zugrunde gelegt werden soll, in welchem sich der Studierende befindet) und der Beschlagnahme nach der StPO ankommen!

Welche Klageart prüft ihr denn in der Abwandlung?

Weitere Anmerkung: hinsichtlich der unterschiedlichen Maßnahmen im Ausgangsfall könnte man natürlich die Maßnahmen einzeln qualifizieren und für jede Maßnahme feststellen, ob nunmehr die Generalklausel nach § 40 Abs. 1 Seite 1 VwGO greift und mithin der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre (in den Fällen nach dem PolG NRW, in denen die Polizei präventiv handelt) oder die abdrängende Spezialzuweisung nach Art. 23 Abs. 1 EGGVG greift (in den Fällen, in denen die Polizei repressiv tätig geworden ist) und der Weg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet wäre.

ich komme auch zu der doppelfunktionalen Massnahme. Entscheide mich aber dann für den Vw-rechtsweg,aufgrund einer Dominanzentscheidung. Als Klageart nehme ich die Fortsetzungsfeststellungsklage, die ich für zulässig halte. Bei der Abwandlung prüfe ich keine Klageart sondern nur den Rechtsweg. Ich komme da auf die ordentlichen Gerichte und da ich in Bayern wohne als Rechtsgrundlage Art 70, 73 PAG, da es sich um eine öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis handelt. Vielleicht erwähne ich noch § 280 BGB analog.

was genau meinst Du denn mit "Dominanzentscheidung"? Du hast also den Schwerpunkt der Maßnahmen auf den präventiven Bereich gelegt?!

Gruß Sebastian!

Genau.

tartans,

hast du die Durchsuchung und Sicherstellung nach deinem Landes-Polizeirecht bejaht? Also als Maßnahmen zur Abwehr einer konkreten bzw. gegenwärtigen Gefahr? Die Untersuchungshaft kann im Schwerpunkt ja nur dem repressiven Bereich zugerechnet werden. Von daher würde ich dir in jedem Fall Recht geben, dass hier eine sog. doppelfunktionelle Maßnahme mit dem Schwerpunkt der Gefahrenabwehr vorliegt und mithin der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre! Hinsichtlich der Untersuchungshaft ist jedoch m. E. zwingend der Weg zu den ordentlichen Gerichten zu bestreiten, da es sich hier um eine Maßnahme nach der StPO und somit nicht um eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr handelt!

Gruß Sebastian!

wenn ich mir den Fall so betrachte bin ich der Meinung, das ausschließlich präventives Handeln der Polizei vorliegt. Das liegt darin, das der "Kluge" überhaupt keine Straftat oder Owig begangen hat. Damit fehlt eigentlich eine Voraussetzung für repressives Handeln der Polizei. Hinzukommt, das die Weisungsbefugnis durch die Saatsanwaltschaft nach § 161 StPo nicht ausgeübt wurde. Primär diente das Handeln der Polizei der Gefahrenabwehr und kann nachträglich nicht auf eine andere Rechtsgrundlage stellen. Art ?? im GG.
Hinzu kommt das der Klug allein auf die "Polizeibrutalität" abhebt. Ich bin der Meinung das hier der Verwaltungsrechtsweg zulässig ist und als Klage eine FFK zur Anwendung kommt.

So ... ich bin dann auch soweit, um mitreden zu können:

da laut Aufgabenstellung nur etwas gegen die Maßnahmen der Polizei unternommen werden soll, sind für mich nur die Durchsuchung, in Gewahrsamnahme und Sicherstellung relevant. die Untersuchungshaft wurde vom zuständigen Richter veranlasst ... sie ist somit nicht der Tätigkeit der Polizei zuzuordnen.
dennoch denke ich, dass die Polizei sowohl präventiv als auch repressiv gehandelt hat (die passende Begründung muss ich mir allerdings erst noch basteln) ... also muss die Abgrenzung § 40 VwGO / § 23 EGGVG vorgenommen werden (irgendwie müssen die zu vergebenden 30 Punkte ja verdient werden)

Fortsetzungsfeststellungsklage dürfte unstrittig sein

bezüglich des Rechtsweges in der Abwandlung bin ich mir noch nicht sicher. klingt irgendwie nach Amtshaftung / Entschädigung. dann wäre der Zivilrechtsweg eröffnet (Art. 34 Seite 3 GG) ... vermutlich als abdrängende Zuweisung (§ 40 (1) Seite 2 VwGO).
müsste da allerdings auch mal in mein Landesgesetz schauen, ob da noch was spezielleres drin steht

bin auch grad dabei und habe etwas gefunden, was die Problematik der Doppelfunktionalität entschärfen könnte. Und zwar wird in dem Skript bei Fall 6 von einer unechten DF (https://www.kriminalistik.de/pdf/kri200705343.pdfgesprochen), wenn mehrere zusammenhängende Maßnahmen vorgenommen werden, von denen einige ausschließlich präventiv und eineige ausschließlich repressiv sind.
Von daher tendiere ich dazu, die DF zu verneinen und bei der Prüfung des Rechtswegs den Verwaltungsrechtsweg zu bejahen.
Als entsprechende Klage nehme ich auch die FFK und bei der Abwandlung bin ich bei den ordentlichen Gerichten, wg. Amtshaftung.

Ich bin jetzt einen Schritt weiter:

im "großen Sachverhalt" habe ich jede einzelne Maßnahme gesondert zu betrachten. dennoch komme ich bei allen 3 zu dem Ergebnis, dass zwar doppelfunktionale Maßnahmen vorliegen ... die präventive Seite aber jeweils überwiegt. steht ja auch so im Sachverhalt ("aus Sicherheitsgründen ..."). zur Abgrenzung habe ich ein wenig aus dem Skripten POR 1 - 3 abgekupfert ... und den Link von rudi eingebaut (Dominanzentscheidung)
folglich greift in keinem der Fälle die Zuweisung nach § 23 EGGVG

jetzt meine Neuerung:
beim Gewahrsam prüfe ich noch eine weitere Sonderzuweisung ... nämlich nach dem FrhEntzG. in meinem Landespolizeigesetz gibt es eine entsprechende Regelung ... und vermutlich nicht nur in meinem! der Gewahrsam ist eine Freiheitsentziehung; darüber hat ein Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine Entscheidung getroffen. dann ist eine nachträgliche Überprüfung dieser Maßnahme durch ein Verwaltungsgericht unzulässig (steht so im 3. Skript POR auf Seite 68 mit Verweis auf OVG Münster, NJW 1990, 3224)
folglich abdrängende Zuweisung an die ordentlichen Gerichte für den Gewahrsam

was haltet ihr davon??

edit:
doof ist natürlich, dass das FEVG am 01.09.2009 außer Kraft getreten ist. was nun?!? *grübel*

dein Ansatz ist gut, aber in NRW ist das FrhEntzG mit Inkrafttreten des FamFG außer Kraft getreten! Soweit zumindest mein Stand! Falls ich da falsch liege, bitte ich um Korrektur!

Gruß Sebastian.

Edit: Hast Du schon selber gepostet, habe ich nur zu spät gesehen!

§ 36 (2) PolG NRW: Für die Entscheidung nach Absatz 1 ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person festgehalten wird.

also hast du doch auch in NRW eine abdrängende Sonderzuweisung bei dem Gewahrsam 😉

bei mir in Sachsen-Anhalt gibt es eine gleichlautete Rechtsgrundlage (§ 38 SOG LSA) ... ich habe daher für den Gewahrsam den Verwaltungsrechtsweg verneint!

Diese abdrängene Sonderzuweisung gibts in Bayern auch. Sie steht in Art. 18 Abs 2 PAG

Also würdet ihr auch eine abdrängende Zuweisung bezüglich des Gewahrsams bejahen?!?

und womit habt ihr bei der Zulässigkeit der FFK das besondere Feststellungsinteresse begründet? im Sachverhalt wird auf die Wiederholungsgefahr abgestellt ... die vermag ich aber nicht zu bejahen. das Geschehene ist so außergewöhnlich, dass m. E. nicht mit einer Wiederholung zu rechnen ist.
würde daher eher auf ein Rehabilitationsinteresse abstellen. wie seht ihr das??

Abdrängende Zuweisung definitiv ja.

die Zulässigkeit werde ich damit begründen, dass er ein Interesse an der Rehabilitation hat. Schließlich ist sein Ruf dahin. Allerdings wäre eine Wiederholung auch nicht auszuschließen, da man davon ausgehen kann, dass er immer mal wiedeer mit so einem Behältnis unterwegs ist.
Wie sieht denn bei euch das Prüfungsschema aus?
Bei mir ist das die Zulässigkeit mit den zu prüfenden Unterpunkten
Verwaltungsrechtsweg, statthafte Klageart, Klagebefugnis, besonderes Feststellungsinteresse, Durchführung eines Widerspruchverfahrens, Klagefrist, Beteiligten- und Prozessfähigkeit, zuständiges Gericht,ordnungsgem. Klageerhebung und Rechtsschutzinteresse
Dann noch die Begründetheit, die in der Feststellung liegt, dass der erl. VA rechtswidirg war etc.

Wie haltet ihr das eigentlich mit den zusätzlichen §, die mit angeführt sind? setzt ihr diese ein und wenn ja wo kämen die zum Einsatz?

tartans schrieb:

Bei der Abwandlung prüfe ich keine Klageart sondern nur den Rechtsweg. Ich komme da auf die ordentlichen Gerichte und da ich in Bayern wohne als Rechtsgrundlage Art 70, 73 PAG, da es sich um eine öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis handelt. Vielleicht erwähne ich noch § 280 BGB analog.

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Art. 70 PAG halte ich für nicht einschlägig. da wird doch nur der SE bei der Inanspruchnahme von Nichtstörern geregelt. das haben wir ja hier nicht.

ich würde daher fast zum Folgenbeseitigungsanspruch tendieren ... oder einfach nur den "Auffangtatbestand" § 40 (2) Seite 1 VwGO nehmen.

im Ergebnis landet man aber auf jeden Fall bei den ordentlichen Gerichten

@rudi
ich empfehle dir aus dem Hause Alpmann Schmidt die Aufbauschemata Öffentliches Recht. die helfen eigentlich immer weiter 😀

meine Prüfung deckt sich größtenteils mit deiner ... nur die Begründetheit kannste weglassen, da nur nach der Zulässigkeit der Klage gefragt ist

Schade, das war der kleinste Punkt auf meinem Prüfungsschema.

Darf ich nochmal was anderes in die Runde fragen? Wer von euch ist bereits als RA tätig und wer macht den LL.M. aus einem anderen vorstudium heraus?

Bjoern1975 schrieb:

würde daher eher auf ein Rehabilitationsinteresse abstellen. wie seht ihr das??

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Jetzt muss ich darauf nochmal eingehen. Klug möchte doch gegen die Polizeibrutalität vorgehen. Gibt das nicht einen Hinweis auf das Feststellungsinteresse im Bereich des beabsichtigten Smtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses? Denn dann wäre die Zulässigkeit nicht gegeben und der Weg zu den ordentlichen gerichten notwendig. Wie seht ihr das?

Rudi1110 schrieb:

Darf ich nochmal was anderes in die Runde fragen? Wer von euch ist bereits als RA tätig und wer macht den LL.M. aus einem anderen vorstudium heraus?

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ich bin nicht als RA tätig und habe das auch nicht vor. habe im Vorfeld ebenfalls als Fernstudium Wirtschaftsrecht studiert und einen ziemlichen Kulturschock erlitten, als ich die Anforderungen hier realisiert habe. inzwischen hab ich mich aber ganz gut angepasst 😀

Rudi1110 schrieb:

Jetzt muss ich darauf nochmal eingehen. Klug möchte doch gegen die Polizeibrutalität vorgehen. Gibt das nicht einen Hinweis auf das Feststellungsinteresse im Bereich des beabsichtigten Smtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses? Denn dann wäre die Zulässigkeit nicht gegeben und der Weg zu den ordentlichen gerichten notwendig. Wie seht ihr das?

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da haste was falsch verstanden!
für die Entschädigung selbst müsste der ordentliche Rechtsweg bestritten werden (sh. Aufgabe 3) ... bei Aufgabe 2 ist die FFK maßgeblich, da er die Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahmen feststellen lassen will. daher ist das besondere Feststellungsinteresse zu prüfen ... man könnte es sicherlich auch mit der Vorbereitung zukünftiger Entschädigungsprozesse begründen

Bin überzeugt. Danke.

wie lange machst du denn dann das Studium schon und wo hast du deinen WiJu studiert?

Bjoern1975 schrieb:

Art. 70 PAG halte ich für nicht einschlägig. da wird doch nur der SE bei der Inanspruchnahme von Nichtstörern geregelt. das haben wir ja hier nicht.

ich würde daher fast zum Folgenbeseitigungsanspruch tendieren ... oder einfach nur den "Auffangtatbestand" § 40 (2) Seite 1 VwGO nehmen.

im Ergebnis landet man aber auf jeden Fall bei den ordentlichen Gerichten

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muss mich korrigieren: FBA greift nicht, da Entschädigung nur in Geld möglich wäre.

habe jetzt 3 mögliche Anspruchsgrundlagen: Amtspflichtverletzung 34/839, Entschädigungsanspruch § 69 (1) Seite 2 SOG LSA oder Pflichtverletzung § 280 BGB analog (Pflicht aus § 46 (3) SOG LSA verletzt)
Nachteil Anspruch 1: Verschuldensabhängig
Nachteil Anspruch 2: Maßnahme muss rechtswidrig sein

aber im Ergebnis egal, da alle 3 Ansprüche an die ordentlichen Gerichte verwiesen werden

hab meine Aufgabe eingetütet und soeben zur Post gebracht

björn,

ich habe als AGL deine nr. 1 gewählt und etwas prosa formuliert, das ganze nach 9 1/2 seiten gestern abend eingetütet und für die post fertig gemacht. grund war absolute unlust, weiter über das thema nachzudenken.
und heute beginnt strafrecht

Bjoern1975 schrieb:

§ 36 (2) PolG NRW: Für die Entscheidung nach Absatz 1 ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person festgehalten wird.

also hast du doch auch in NRW eine abdrängende Sonderzuweisung bei dem Gewahrsam 😉

bei mir in Sachsen-Anhalt gibt es eine gleichlautete Rechtsgrundlage (§ 38 SOG LSA) ... ich habe daher für den Gewahrsam den Verwaltungsrechtsweg verneint!

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Hallo,

ich komme gerade erst aus dem Urlaub und versuche, die EA heute irgendwie auf die Reihe zu kriegen, dass sie bis Dienstag in Hagen ist. Meiner Ansicht nach ist die abdrängende Sonderzuweisung bei der Gewahrsamnahme hier falsch. Es ist zwar richtig, dass der Richter des Amtsgerichtes für die Anordnung der Maßnahme zuständig ist. Er ist es aber darüber hinaus nicht für die Kontrolle einer bereits durchgeführten Maßnahme.

Gruß

Claudia

@Claudia
schau dir mal das 3. Skript POR an; auf Seite 68

laut Sachverhalt hat sich bereits ein Richter der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit dem Gewahrsam befasst und eine Entscheidung getroffen. dann ist eine nachträgliche Überprüfung dieser Entscheidung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgeschlossen (OVG Münster ...)

du hättest m. E. Recht, wenn es noch keine gerichtliche Entscheidung zum Gewahrsam gab

Björn,

klingt gut, danke für die schnelle Hilfe (ich konnte die Skripte noch nicht lesen und baue auf altem Wissen auf)!

Claudia

Im Ergebnis werden bei mir nun Durchsuchung und Scherstellung gleich abgehandelt. Oder übersehe ich was?
Was habt ihr bei der zweiten Aufgabe mit der Gewahrsamnahme gemacht. Wenn man in Aufgabe 1 zum ordentlichen Rechtsweg kommt, passt die Aufgabenstellung eigentlich nicht ganz "eíne entsprechende Klage".

Vielen Dank!

Claudia

Ich hab da nur einen Hinweis verfasst, dass ich die Zulässigkeit der Klage gegen den Gewahrsam nicht prüfe, da er nicht Gegenstand dieser KE ist

hinsichtlich des Gewahrsams (bei mir in NRW § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG / abdrägende Sonderzuweisung ergibt sich aus § 36 Abs. 2 Seite 1 PolG) habe ich § 36 Abs. 2 Nr. 1 PolG verneint, da überhaupt keine amtsgerichtliche Entscheidung über Zulässigkeit und Dauer der Freiheitsentziehung herbeigeführt wurde und Klug nunmehr wieder entlassen ist.
Daher war das Amtsgericht nie zuständig und es bleibt der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Seite 1 VwGO auch für die Ingewahrsamnahme.

Gruß Sebastian.

Im Sachverhalt steht doch eindeutig drin, dass der Gewahrsam so lange fortdauern soll, bis das Ermittlungsergebnis vorliegt. folglich sehe ich da schon eine gerichtliche Entscheidung

Aber diese Angabe im Sachverhalt bezieht sich m. E. auf die richterlich angeordnete Untersuchungshaft nach der StPO und nicht auf die polizeirechtliche Ingewahrsamnahme.

Hinsichtich der Ingewahrsamnahme ist somit gerade keine amtsgerichtliche Entscheidung ergangen!
Habe in irgendeiner Zeitschrift dazu gelesen, dass aus einer zunächst aus präventiven Gründen durchgeführten Ingewahrsamnahme mit der Zeit eine zum Zwecke der Strafverfolgung notwendige Maßnahme werden kann. Dabei ersetzt jedoch eine zum Zwecke der Strafverfolgung ergangene richterliche Anordnung nicht eine amtsgerichtliche Entscheidung, die zur ersten Maßnahme hätte ergehen müssen aber tatsächlich nicht ergangen ist.

Habe jetzt zumindest das Urteil dazu gefunden: OVG Bremen, NVwZ-RR 1997, 474.

Ich kann eh nix mehr ändern, da ich die EA am Donnerstag eingetütet habe. also warten wir die Musterlösung ab ... aber so entscheidend ist unsere Meinungsverschiedenheit eh nicht

ich denke auch nicht, dass es gravierende Folgen haben wird, zumal es durchaus auch deine Richtung sein kann, wenn man darauf abstellt, dass überhaupt eine richterliche Anordnung getroffen worden ist! Das wäre dann ja der Fall!

Weiß man denn schon, aus welcher Verfahrensordnung die Klausur gestellt werden wird?

Ich hoffe auf VwGO

letzte Klausur war ZPO, die davor StPO. nach dem Gesetz der Serie wäre also VwGO dran

da allerdings die Prüfungsinfo Nr. 2 noch nicht veröffentlicht ist, müssen wir uns noch etwas gedulden

Ja, ich denke, dass VwGO für mich auch am erträglichsten wäre! ZPO wäre wohl auch ok, aber StPO, oh mir graust' s!

Habt ihr eure EA inzwischen auch zurückbekommen? kann es sein, dass sie relativ streng bewertet wurde?

hab zwar bestanden, hätte aber etwas mehr Punkte erwartet ...

Björn,

ich habe meine noch nicht. Habe alerdings auch erst auf den letzten Drücker abgegeben.

Gruß

Claudia

Ist ja komisch. hab auch die Bearbeitungszeit ziemlich ausgereizt und obendrein hat man mir noch eine Zweitkorrektur verpasst. dachte daher, dass ich als einer der Letzten das Ergebnis bekommen habe 😱

ist das eigentlich üblich, dass man bei über 70% bei der Erstkorrektur noch ne Zweite bekommt? :confused

Björn,

das ist nicht vom Ergebnis abhängig sondern dient der Qualitätssicherung, d.´h, stichprobenartigen Überprüfung der beauftragten Korrekteure.
Da die EA´s auf diverse Korrekteure verteilt werden, kann die Rückgabe erheblich differieren.

Gruß

Claudia

Bjoern1975 schrieb:

habt ihr eure EA inzwischen auch zurückbekommen? kann es sein, dass sie relativ streng bewertet wurde?

hab zwar bestanden, hätte aber etwas mehr Punkte erwartet ...

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Hallo Björn,

meine war nun heute auch im Briefkasten. Das Ergebnis ist OK, aber ich kann Deinen Eindruck zum Bewertungsmaßstab bestätigen.

Gruß

Claudia

Bei mir kommt irgendwie gar nix an.

Polizei- und Ordnungsrecht vom 27.05. steht auch noch aus, Verwaltungsprozessrecht habe ich auch noch nicht bekommen!

Ist dieses Semester wieder besonderes schleppend!

P. Seite .. ja ja, ich weiß, nicht meckern, eine qualitativ ansprechende Korrektur braucht halt ihre Zeit!

So, meine EA war heute auch in der Post. Ich habe auch eine Zweitkorrektur bekommen, aber mehr Punkte in der Zweitkorrektur als in der Erstkorrektur bekommen.

Sebastian.